Pronunciamientos relevantes de la Junta Consultiva de Contratación sobre la nueva LCSP (I) Contratos menores.

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La Junta Consultiva de Contratación del Sector Público-JCCSP (hasta ahora, Junta Consultiva de Contratación Administrativa), acaba de publicar diversos informes de consulta y de recomendaciones de gran interés para la interpretación de la nueva Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público (LCSP), dedicados fundamentalmente a los contratos menores y al régimen de contratación de los Poderes Adjudicadores No Administración Pública (PANAP). En este primer post resumiré las conclusiones sobre el primero de estos aspectos:

Sobre los límites de los contratos menores

Se trata de las consultas ventiladas en los informes nº 41/2017, Ayuntamiento de Baeza, 42/2017, Ayuntamiento de Andújar, y 5/2018, Diputación de Almería.

1.- Límite por empresario.

El artículo 118.3 LCSP establece que «En el expediente se justificará que no se está alterando el objeto del contrato para evitar la aplicación de las reglas generales de contratación, y que el contratista no ha suscrito más contratos menores que individual o conjuntamente superen la cifra que consta en el apartado primero de este artículo» (15.000€ para contratos de suministro y servicios, 40.000€ para contratos de obra).

Se venía interpretando mayoritariamente dicho precepto conforme a un límite «por empresario, por órgano de contratación y por tipo de contrato (obra, suministro, servicio)».

Sin embargo, la JCCSP concluye en sus informes que es posible superar el límite por empresario cuando las prestaciones de los diversos contratos sean cualitativamente diferentes y no formen una unidad. Más concretamente:

  • Cuando sus objetos sean cualitativamente distintos, o
  • Cuando, siendo las prestaciones que constituyen su objeto equivalentes, no haya duda alguna de que no constituyen una unidad de ejecución en lo económico y en lo jurídico.

Le veo cierta lógica al concepto de «unidad de ejecución». También el artículo 99, que ordena la realización independiente de cada una de las partes de un contrato mediante su división en lotes, prohíbe el fraccionamiento fraudulento y establece que las normas de publicidad y procedimiento se determinen en función del valor acumulado del conjunto. Por ello, un contrato se puede y se debe dividir en partes separables, pero para que cada una sea susceptible de adjudicación directa como contrato menor, el conjunto debe tener un valor total inferior a los umbrales de estos contratos menores.

Lo que no entiendo es el concepto de «objeto cualitativamente distinto». Además de que es tan indeterminado y maleable que servirá para justificar cualquier cosa, la JCCSP no explica qué son dos prestaciones «cualitativamente distintas».

Elijamos al azar tres trabajos de los que se recogen en el Anexo I LCSP, que conforman el concepto de «obra» a los efectos del artículo 13: una limpieza de escombros, una impermeabilización de balcones en el edificio consistorial y la instalación de calefacción eléctrica en la Casa de Cultura. Cada una tiene un valor estimado de 39.000€. ¿Son tres prestaciones «cualitativamente distintas»? ¿Se pueden adjudicar directamente al mismo empresario despreciando el límite del 118.3 que establece con meridiana claridad que el mismo contratista no haya suscrito más contratos menores que individual o conjuntamente superen el umbral de 40.000€?

Desde luego, no forman una unidad, y se puede justificar fácilmente que, «cualitativamente», son trabajos diferentes, aunque todos se conceptúen como contratos de obras. Por lo tanto, según la JCCSP, no habría problema.

La JCCSP atiende únicamente al objetivo de que se eviten fraccionamientos fraudulentos («la conducta prohibida y que, por consecuencia, debe ser objeto de la necesaria justificación, consiste en que se celebren sucesivos contratos cuyas prestaciones constituyan una unidad y cuya fragmentación resulte injustificada»), pero parece que en el ejemplo propuesto no hay fraccionamiento, son prestaciones diferenciadas y, sin embargo, tal reiteración de adjudicaciones directas al mismo empresario repugna a simple vista.

Publicidad, concurrencia, integridad. Publicidad, concurrencia, integridad. Con la repetición de este sencillo mantra, que en mi opinión condensa los verdaderos objetivos de la legislación europea y nacional, se revela que la interpretación de la JCCSP vacía de contenido el artículo 118.3 y que se debe volver al criterio de límites cuantitativos «por empresario, por órgano de contratación y por tipo de contrato».

2.- Límite temporal

La JCCSP concluye que, para comprobar si un mismo empresario ha suscrito contratos menores que individual o conjuntamente superen los umbrales establecidos, el límite temporal ha de ser el mismo que el de la duración máxima establecida en el artículo 29.8 LCSP, esto es, un año.

Un año contado hacia atrás desde el momento de la aprobación del gasto del contrato actual.

Y, además, con carácter inmediato desde la entrada en vigor de la LCSP el 9 de marzo de 2018, es decir, computando a estos efectos los contratos menores que se han adjudicado con anterioridad, bajo la regulación del anterior TRLCSP de 2011.

La JCCSP argumenta este extremo en el informe nº 5/2018, y razona que no se trata de la aplicación retroactiva de la LCSP, pues «no se puede decir que la nueva ley se aplique a un contrato menor regido por la ley precedente, sino que dicho contrato se emplea como antecedente necesario para verificar si en el nuevo contrato se cumplen las condiciones impuestas por la nueva ley».

Este criterio es distinto al del ejercicio presupuestario que se defiende en otros foros, y puede chocar con el requisito de aprobación de gasto que también exige el artículo 118.1, si no hay dotación presupuestaria en el correspondiente ejercicio.

3.- Otras cuestiones

Por último, únicamente dejaré constancia de dos aspectos complementarios más que se recogen en los informes citados:

  • El artículo 118.3 dispone que el órgano de contratación debe comprobar que se cumplen las reglas de limitación antes descritas. Preguntada acerca de la forma que ha de adoptar esta comprobación, la JCCSP concluye que «la ley no establece un modo concreto de comprobación ex post del cumplimiento de los límites del contrato menor ni tampoco un sistema de constancia documental en el expediente, si bien la misma es recomendable». Vamos, lo lógico: que dicha comprobación no sea un brindis al sol, sino que, firmada por el órgano de contratación, se haga constar documentalmente en el expediente.
  • Y el informe de necesidad del contrato (art. 118.1) debe ir firmado por el titular del órgano de contratación, sin que pueda sustituirse por un mero acuerdo de inicio.
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