Para denunciar incongruencia omisiva en la nueva casación contencioso-administrativa, es necesario agotar el incidente de los arts. 267.5 LOPJ y 215.2 LEC

Auto interesantísimo, de 1 de marzo de 2017, de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, que inadmite un Recurso de Casación porque, presentando como único motivo la incongruencia ex silentio de la Sentencia recurrida, no había agotado previamente el incidente para completar la sentencia previsto en el artículo 267.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y en el artículo 215.2 LEC.

Para empezar, debe quedar claro que este requisito de procedibilidad es de aplicación al nuevo Recurso de Casación contencioso-administrativo, posterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, y no, por tanto, a los asuntos que puedan quedar que se rigieran por el viejo Recurso de Casación. Es algo que expresa con claridad el Auto, en el Apartado 4 de su Fundamento Tercero:

«Ciertamente, bajo la disciplina del recurso de casación contencioso-administrativo anterior a la reforma operada por la disposición final 3ª de la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio (BOE de 22 de julio), y en el marco del motivo de casación previsto en el antiguo artículo 88.1.c) LJCA , este Tribunal Supremo no ha exigido que, con arreglo al apartado 2 del mismo precepto, para abordar el análisis de la incongruencia omisiva que pudiera aquejar a la sentencia impugnada con carácter previo se hubiera intentado la subsanación del defecto por aquel cauce. Pero nada impide que, situados bajo la nueva regulación del recurso de casación, esta Sala considere que antes de interponerlo denunciando la incongruencia omisiva de la sentencia impugnada el recurrente ha de intentar la reparación del defecto promoviendo el incidente contemplado en los artículos 267.5 LOPJ y 215.2 LEC».

Lo digo porque me encuentro en un supuesto idéntico, en el que vengo denunciando que una Sentencia (de la misma Sección 7ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional), omitió manifiestamente un motivo de nulidad de pleno derecho que articulé debidamente en la instancia; ahora, después de que el Tribunal Supremo me inadmitiera la casación por el anterior criterio de la cuantía y el Constitucional hiciera lo propio porque no me tocó entrar en el 1% de recursos de amparo admitidos, estoy sosteniendo una revisión de oficio por nulidad de pleno derecho, dado que entiendo que el anterior proceso, precisamente por la incongruencia omisiva, no causó efecto de cosa juzgada y me permite retomar la vía de la revisión administrativa con base en el mismo motivo de nulidad de pleno derecho. Claro, no agoté la vía del 267.5 LOPJ, y el susto inicial se me ha pasado al constatar que esta doctrina sólo es de aplicación a la nueva casación.

Y ello porque el Supremo aplica la nueva redacción del artículo 89.2 LJCA, que en la letra c dispone lo siguiente:

«2. El escrito de preparación deberá, en apartados separados que se encabezarán con un epígrafe expresivo de aquello de lo que tratan: c) Acreditar, si la infracción imputada lo es de normas o de jurisprudencia relativas a los actos o garantías procesales que produjo indefensión, que se pidió la subsanación de la falta o transgresión en la instancia, de haber existido momento procesal oportuno para ello».

Siendo ese momento procesal para la subsanación de la incongruencia omisiva el del incidente regulado en el artículo 267.5 LOPJ (o 215.2 LEC, que tiene un contenido idéntico):

«267.5. Si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla».

El Auto es profuso en la motivación y, en lugar de transcribirla aquí, que alarga innecesariamente el artículo, os remito al ya citado apartado 4 del Fundamento Tercero, en el que se recogen hasta 5 subapartados que explican las razones de la exigencia de este requisito de procedibilidad para tener por bien preparado el nuevo Recurso de Casación.

El resumen sintético, y la lección a aprender, se encuentra en el anterior apartado 3 del mismo Fundamento:

«3. Por lo tanto, conforme a lo dispuesto en el artículo 89.2.c) LJCA, cuando, como ocurre en este caso, el recurrente se queje en casación de la incongruencia omisiva de la sentencia que combate, haciendo pivotar sobre tal silencio jurisdiccional su pretensión ante el Tribunal Supremo, resulta legítimo exigirle que antes acredite, como presupuesto de procedibilidad, haber instado sin éxito el complemento de la sentencia por el cauce previsto en los artículos 267.5 LOPJ y 215.2 LEC».