Una sentencia no puede sacarse de la chistera una prueba pericial practicada en otro proceso

Parece una perogrullada pero, como la realidad supera a la ficción, lo que sugiere el título ha sucedido, vaya si ha sucedido:

En un asunto en el que se discute el justiprecio de una expropiación, el Tribunal, que no parece muy convencido por la prueba pericial practicada en el propio proceso, echa mano de otra pericial más convincente, practicada en otro recurso sobre otra finca perteneciente al mismo proyecto expropiatorio, y la aplica en Sentencia, sin haber traído antes esa prueba al proceso ni haber dado traslado de la misma a las partes.

El Tribunal Supremo, en la Sentencia de la Sala Tercera, Sección 6ª, de 16 de marzo de 2015, Rec. 4978/2011, que he encontrado en Otrosí.net, revista del ICAM le enmienda la plana al Tribunal a quo:

«Es jurisprudencia reiterada de este Tribunal Supremo, ya iniciada con la sentencia de 7 de abril de 1998 (recurso: 5410/1993 ) y posteriormente reiterada en otras muchas sentencias de 22 de marzo de 2006 (recurso: 1772/2003 ), 7 de octubre de 2011 (recurso: 318/2008 ), 10 de junio de 2013 (recurso: 179/2012 ) la que sostiene que la Sala de instancia no puede fundar sus pronunciamientos sobre las cuestiones esenciales planteadas en el proceso basándose en informes periciales emitidos en otros procedimientos sin que dichas pruebas sean traídas al proceso ni se haya dado oportunidad de contradicción al respecto a la parte aquí recurrente, que se ve sorprendida por el apoyo probatorio de la fundamentación de la sentencia que es ajeno al proceso, sin haber tenido conocimiento del mismo y, menos aún, oportunidad de cuestionar su alcance y fuerza probatoria, con evidente indefensión que está proscrita en el art. 24 de la Constitución e infracción de los principios de audiencia y contradicción de las partes, que se refleja, entre otros en el art. 61 de la Ley de esta Jurisdicción. (...)

También hemos tenido ocasión de señalar que cuando un Tribunal decide en virtud de datos o elementos de hecho no incorporados al proceso, ni puestos de manifiesto a las partes antes de dictarse sentencia, infringe los principios de audiencia y contradicción. Así en una reiterada Jurisprudencia, recogida, entre otras, en las Sentencias de la antigua Sala Quinta, de fecha 16 de septiembre de 1986, y de esta misma Sección Sexta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 26 de abril de 1993 (apelación 9092/90 ) y 9 de diciembre de 1997 (recurso de casación 3890/93 - fundamento jurídico duodécimo), se afirma que se conculcan los principios de audiencia y contradicción, cuando se decide conforme a las pruebas practicadas o a los datos existentes en otro proceso anterior sin haberlos traído a aquél en que se hacen valer con el fin de que las partes litigantes puedan criticarlos, cuyo defecto, además, impide al Tribunal "ad quem" verificar la corrección del criterio del Tribunal "a quo".»

Eso sí, el Tribunal Supremo se limita a retrotraer las actuaciones para que el Tribunal de instancia practique la prueba como es debido, con audiencia a las partes y contradicción, y luego vuelva a dictar sentencia, en lugar de ahorrar el via crucis al recurrente y dejar definitivamente resuelta la cuestión. Porque resulta que ya en anteriores recursos el Supremo había examinado precisamente esa misma prueba, rechazándola y estableciendo las bases para el cálculo del justiprecio en el mismo proyecto expropiatorio.

Nos lo revela así el voto particular emitido por la Magistrada Dª Margarita Robles Fernández:

«En efecto, este Tribunal se ha pronunciado ya en reiteradas ocasiones en relación al justiprecio de fincas expropiadas para el mismo proyecto. Así, y entre otras, en nuestras Sentencias de 26 de mayo de 2014 (Rec.3939/2011 ), 6 de junio de 2014 (Rec.4413/2011 ), 30 de junio de 2014 (Rec.5136/2011 ), 26 de septiembre de 2014 (Rec.5944/2011 ) o 21 de octubre de 2014 (Rec.5197/2011 ), en todas ellas nos hemos pronunciado ya, rechazando el dictamen pericial, que se pretende ahora incorporar a los autos mediante la retroacción que acuerda la Sentencia, y en todas ellas hemos fijado las bases que deberían ser tenidas en cuenta para la fijación del justiprecio en ejecución de sentencia.

Y eso es lo que hubiera debido hacerse en el caso de autos, estimando el motivo tercero, y acordando la fijación de justiprecio en ejecución de sentencia, con arreglo a unas bases, sin obligar a las partes, y en particular al actor en la instancia, a soportar una retroacción del procedimiento, a los fines de incorporación de una pericial, que reiteradamente ha dicho esta Sala, que no puede ser aceptada.»

Sin más datos, me da a mí la impresión de que la decisión mayoritaria del Alto Tribunal es correcta, lamentablemente para el recurrente y para la economía procesal.

El primer motivo de casación, de índole procesal, basado en la letra c) del artículo 88 LJCA, se debe examinar con carácter preferente, y es tan grosero el defecto de la sentencia recurrida que sólo puede ser resuelto en sentido estimatorio.

Así, después de reprochar al Tribunal de instancia haber tomado pruebas y datos de otros procesos para resolver el que nos ocupa, difícilmente podía el Supremo hacer lo mismo y remitirse a lo decidido en otros recursos.

Deberá hacerlo, aunque parezca contrario al sentido común, cuando resuelva el Recurso de Casación contra la nueva sentencia que se dicte, después de la retroacción ordenada, si ésta vuelve a encontrar fundamento en aquella pericial ya rechazada.

Pero el recurrente tendrá, en la misma retroacción, oportunidad de criticar y poner en duda la validez de dicha pericial, precisamente con base en las STS que le ha indicado el voto particular. Así que tiene el camino bien marcado.